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LA UTOPIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL EN LOS DELITOS ECONOMICOS Y DE EMPRESA EN EL FINANCIAMIENTO A GRUPOS ARMADOS ORGANIZADOS AL MARGEN DE LA LEY EN COLOMBIA.
Antonio Angarita Montes
Bastaría con regresar en el tiempo, y en la historia de Colombia ubicándonos hacia el año de 1928, cuando luego de una huelga de trabajadores en contra de la compañía United Fruit Company, empleados que protestaban por mejoras laborales, fueron asesinados, terminando así en la dramática y trágica masacre de las bananeras como lo narro García Márquez en cien años de soledad. Dicha situación quedo en la impunidad y lo impactante es observar que 60 años después la historia se repetiría; esta vez con influencia de multinacionales bananeras y grupos armados ilegales.
Intereses económicos, políticos y sociales, financiados por grupos empresariales, donde actores al margen de la ley irrumpieron en las zonas agrícolas del país, dejando a su paso desolación y sangre, y esta vez no era la Fruit Company, sino multinacionales como Chiquita Brands, sus filiales, y empresarios del sector bananero. Que se encargaron de financiar grupos armados para proteger sus intereses. La oscura realidad que acompaño a la economía genero alianzas entre el empresariado y los paramilitares.
Es así que frente al caso de la financiación por parte de Chiquita a las autodefensas analizaremos los siguientes puntos desde el derecho penal corporativo:
1. Relación de la Financiación de chiquita Brands a grupos paramilitares con el derecho penal económico y sus características.
2. Análisis del perfil criminológico de los autores o responsables de la financiación a las autodefensas y problemas de la detección, persecución y prueba de los hechos.
3. Tipo de penas aplicables e idoneidad del derecho sancionador administrativo para castigar las conductas realizadas por miembros de Chiquita Brands.
4. Aplicación de Compliance en el caso de Chiquita Brands. Lo anterior nos llevara concluir la hipótesis planteada, en relación al utópico que resulta para el Estado Colombiano indilgar la responsabilidad penal en los delitos economicos y de empresa en el financiamiento a grupos armados organizados al margen de la ley en Colombia. Como lo veremos a continuación:
1. Relación de la Financiación de chiquita Brands a grupos paramilitares con el derecho penal económico y sus características.
Territorios como Urabá, Bajo Cauca, Córdoba, Sucre, Magdalena, Cesar, fueron el epicentro de una guerra por el control territorial. Asociaciones sindicales en búsqueda de mejoras laborales, el olvido estatal, la inseguridad, la corrupción, y los intereses particulares, que vieron en dichas áreas su materia prima para la explotación no solo de banano, sino de minerales como el oro y el carbón.
Por su parte, el Estado Colombiano no solo tuvo que enfrentar a las guerrillas y a las autodefensas o mal llamados paramilitares, sino también las consecuencias de su olvido en las regiones, donde por la falta de garantías del mismo, los grupos armados ejercieron control, creando sus propias reglas y generando no solo en la población civil sino entre las empresas el cobro de extorsiones que terminaban en desplazamientos, secuestros, y homicidios.
Hoy Colombia cuenta con una gran cantidad de víctimas y a través los procesos de justicia transicional como la (Ley 975 , 2005), se ha conocido el modus operandi y la realidad acaecida durante el conflicto. Razón que implicaría sanciones no solo en contra de los victimarios, sino de aquellos que con su poderío económico financiaban sus barbaries con el único fin de obtener provecho económico en las regiones donde operaban.
La globalización y su consecuente facilidad en el acceso fronterizo entre los países, ha permitido que se intercambien bienes y servicios, de allí que se presente una criminalidad transnacional y desde el punto de vista de las empresas multinacionales, situación que demostró como nuestro derecho penal interno se ha quedado corto en la Judicializacion de los delitos de empresa, las multinacionales y sus sistemas de autorregulación han fallado cada vez que son actores de conductas punibles, y consecuentemente el derecho penal interno o de aldea se queda atrás, resultando la necesidad de una penalización global para delitos corporativos como blanqueo de capital, administración desleal, corrupción, estafa, financiación del terrorismo, entre otros; los cuales no pueden ser tratados de la forma dogmática como han sido penalizados, pues como lo señala Klaus Volk:
‘’la dogmática de tribunales con jurado, presente en muchos momentos de la parte general, se puede apreciar también cuando se evidencia que algunas de sus instituciones pasan desapercibidas en el derecho penal económico; el delito económico cometido en legítima defensa no existe y tampoco el estado de necesidad extralegal podrá ser alegado por alguien, aunque las decisiones existenciales en la economía no faltan en lo atinente a la supervivencia y existencia de empresas (y en segundo grado de las personas afectadas ‘’colateralmente’’).’’ (Volk, 2010)
Dando por hecho que no se pueden aplicar las mismas reglas del derecho penal tradicionalmente sostenido en la solución de casos, y esto nos lleva a preguntarnos si es posible para este tipo de delitos la aplicación de los elementos de la estructura dogmática del delito, es decir la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, aun cuando el que delinque no es un individuo como tal, sino una persona juridica, la cual es una figura totalmente ajena al sujeto o a la persona individualmente vista, pero esta discusión seria parte de otro estudio.
No obstante lo anterior, en Colombia no se ha implementado una responsabilidad penal de las personas jurídicas, como si se ha hecho en otras latitudes, donde a título de ejemplo se puede citar lo manifestado por Carlos Gómez- Jara Diez, cuando manifiesta que podemos citar países como Estados Unidos, Francia, Australia, Bélgica, Eslovenia, Italia, Grecia, Hungría, Estonia, Polonia, Malta, Croacia, Suiza, Lituania, Austria donde existe responsabilidad penal en contra de las personas jurídicas. Ahora bien, en Colombia se había promulgado la ley 491 de 1999, donde se sancionaba a las personas jurídicas en delitos contra recursos naturales y el medio ambiente, pero fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, (Caldas, 2010). Lo cual demuestra que las sanciones solo se han quedado desde el punto de vista del derecho administrativo sancionador.
2. Análisis del perfil criminológico de los autores o responsables de la financiación a las autodefensas y problemas de la detección, persecución y prueba de los hechos.
Adentrándonos en el tema en cuestión, el cual no es otro que el de definir el perfil criminológico, los autores, la responsabilidad y el tipo de conductas, cometidas por la multinacional Chiquita Brands, es importante revisar la resolución interlocutoria No. 002 del 2 de febrero de 2017 emitida por la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional de Colombia, en la cual se declara que la conducta punible de concierto para delinquir agravado, relacionada con la financiación voluntaria del grupo paramilitar conocido como Frente Arléx Hurtado del Bloque Bananero de las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá ACCU que operó en la zona o región del Urabá, como un delito de lesa humanidad, y por ende la acción penal por la conducta punible se torna imprescriptible, (Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero, 2017). A pesar de no establecerse responsabilidad penal en dicha providencia, se evidencia como a través de la financiación y apoyo a grupos de autodefensa, donde se pactó que por cada caja de banano que se exportara se pagarían 3 centavos de dólar a los mal llamados paramilitares, a cambio de seguridad y otros beneficios, (Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero, 2017). Observemos como se establece a continuación cuando el señor Jesús Ignacio Roldán Pérez alias Mono Leche, declaro:
‘’ 276. El Bloque Bananero no sólo se conformó a solicitud de los empresarios bananeros, sino que según Raúl Emilio Hasbún y Hébert Veloza García, el bloque también contó con su apoyo y el de otros empresarios, como Martha Norela Zea Mora, Gerente de Apuestas Unidas de Urabá S.A, el Grupo 20, César Pérez García, ex congresista y gerente de la empresa Chance Zodiaco y las empresas CI. Proban, Bananera Aristizábal, Jorge Ochoa y Compañía, Unibán, Banacol, Prodex, Sunisa, Banadex, Belmonte, Dole y Augura, entre otros múltiples bananeros y más de 100 ganaderos de la región, entre ellos Adriano Pino, alias El Negro Pino, ganadero que dio aportes en una reunión en la ciudad de Medellín con Hébert Veloza y Jacinto Alberto Soto Toro’’. (Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero, 2017. Pág. 95)
La multinacional Chiquita Brands, busco seguridad para su operatividad, financiando entre otros grupos, al de la Convivir Papagayo, liderada por Raúl Hasbun, como lo manifestó en declaración jurada, Fredy Rendón Herrera, Alias “El aleman’’:
“(…) CONVIVIR DE NOMBRE PAPAGAYO (…) dicha asociación siempre fue liderada por el señor HASBÚN, en común acuerdo con los bananeros y las autoridades de Ejército y Policía, ya que trabajaban conjuntamente en la zona del eje bananero (…) por lo que me contaron los señores CASTAÑO a mí, esa CONVIVIR además de realizar el trabajo ya mencionado conjuntamente con los organismos del Estado, eran una Red de Inteligencia de las AUTODEFENSAS DEL EJE BANANERO y que por su intermedio se captaban los recursos que pagaban los BANANEROS como apoyo a las AUTODEFENSAS en su guerra en contra de las GUERRILLAS, estos recursos un porcentaje iba dirigido a engrosar las finanzas de dicho bloque bananero y otra iba supuestamente dirigida al mejoramiento de la calidad de vida de las comunidades pobres del EJE BANANERO (…) los bananeros, sin exclusión de ningún empresario de la Industria Bananera, todos pagaban (…)” (Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero, 2017. Pág. 109)
Nombres como el de Salvatore Mancuso, los hermanos Castaño Gil, Fredy Rendon, Hebert Veloza, reconocidos cabecillas de las Autodefensas Unidas de Colombia AUC, se concertaron con el empresariado en búsqueda de brindar protección frente a la amenaza subversiva, generando desplazamientos, homicidios selectivos de población civil, se acallaron las protestas sociales y laborales, sindicalistas asesinados por reclamar mejoras salariales, como se observa en la misma resolución:
‘’Se encuentra claramente demostrada la existencia de un conflicto armado en donde facciones irregulares e ilegales convirtieron a la población civil en blanco de sus objetivos siniestros, presentándose la mayor cantidad de masacres, desapariciones, desplazamientos colectivos y exterminio sistemático (mediante listas) de población trabajadora afiliada a un sindicato dominante, al igual que la supresión de partidos políticos con ideas diversas. (Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero, 2017. Pág. 114-115)
A pesar de que Chiquita Brands acepto los cargos ante la justicia norteamericana y fueron sancionados pecuniariamente (Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero, 2017. Pág. 78), no existió ninguna clase de sanción en Colombia. Tal y como se manifestó en el inicio, el Estado Colombiano se quedó corto en su sistema penal para judicializar a la multinacional. Y casos como este, ameritarían no solo que se busque sancionar penalmente a las personas jurídicas y las naturales que las conforman, desde el ámbito interno e internacional, de otro modo seguirá la impunidad, lo cual desencadena una violación flagrante en los derechos de las víctimas, que han tenido acceso a la verdad, pero no a la justicia y a la reparación.
Ahora bien vale la pena analizar, quienes participaron por parte de la multinacional y cuál fue el modus operandi; y para nadie es un secreto que en varias regiones de Colombia, pero principalmente en Urabá, se presentó un fenómeno de PARAECOENOMIA, donde a través de los años , altos funcionarios de la multinacional investigaron, dando como resultado pagos por parte de su filial en Colombia llamada BANADEX, a grupos paramilitares, liderados por la llamada Casa Castaño, disimulando el pago a través de conceptos jurídicos, donde manifestaban que se hacían como pago a extorsiones para poder operar en Colombia, país que vivía un fuerte conflicto para dicha época. Vale la pena mencionar lo manifestado por el despacho del Vice fiscal para la época, Dr. Jorge Fernando Perdomo, donde quedo comprobado que Chiquita Brands, recibió asesoría jurídica y donde en especial se hizo referencia que con dichos pagos no se violaba la legislación colombiana. (Laverde, 2012)
Ahora bien desde el punto de la empresa y sus altos funcionarios, quedo demostrado a través de la sanción impuesta por la Justicia Norteamericana, que oscilo en la suma de $25 millones de dólares, que altos funcionarios de la sede principal de la empresa en Cincinnati (EEUU), conocían de los pagos a los paramilitares, grupos ilegales que habían sido catalogados como grupos terroristas por el gobierno de los Estados Unidos. (Laverde, 2012)
Concretamente, se observa la participación de personal delegado por parte de Chiquita Brands en Colombia, prueba de ello es que dentro de la investigación se logró determinar que ‘’La orden de pago la hacía el jefe de seguridad de la filial de Chiquita en Colombia (Banadex), Víctor Julio Buitrago, y era aprobada por el gerente Álvaro Acevedo González. La Convivir Papagayo, de Raúl Hasbún, alias Pedro Bonito, manejó todos esos dineros. ’’ (Laverde, 2012)
Aunado a la investigación, se encuentran evidencias importantes que comprueban la participación y el conocimiento al interior de los altos directivos como en la diligencia indagatoria rendida por el ya mencionado Álvaro Acevedo González, gerente de Banadex entre 2002 y 2005, quien reconoció los pagos a esta Convivir y que tuvo reuniones con su jefe en EE.UU., John Ordman, y el abogado Joel Raymer, a raíz de las discusiones suscitadas en Norteamérica por estas contribuciones que ya se sabía tenían como destino la financiación del paramilitarismo. Según él, se reactivó una cuenta denominada Manager funds, en la que aparecen los pagos hechos de manera directa a las Auc por parte de Banadex. Asimismo, Pedro Bonito amplió sus denuncias y, como delegado de la casa Castaño para administrar la economía de su organización en Urabá, relató que allí nunca hubo extorsión sino un acuerdo de voluntades. (Laverde, 2012)
En la investigación se dice que advertida estaba Chiquita Brands sobre la continuación de los aportes al grupo ilegal, que en Estados Unidos el caso no se vio como el resultado de una coacción de un grupo ilegal, “ya que la compañía tenía una opción legítima: retirarse de Colombia”. En conclusión, el vice fiscal reprochó la falta de investigación integral por parte de una fiscal de Medellín que exoneró de toda responsabilidad a los representantes de Chiquita en Colombia. En ese contexto, se ordenó investigar a las comercializadoras Del Monte, Sunisa, Olinsa, Proban, Uniban y Dole, mencionadas por Raúl Hasbún. (Laverde, 2012)
A pesar de la sanción que le impuso el departamento de Estado de los Estados Unidos, este se abstuvo de formular cargos en contra de los funcionarios de Chiquita Brands, quienes a su vez como defensa manifestaban que habían sido coaccionados a realizar dichos pagos a los grupos paramilitares y que tienen evidencia de las extorsiones.
3. Tipo de penas aplicables e idoneidad del derecho sancionador administrativo para castigar las conductas realizadas por miembros de Chiquita Brands.
Desde el punto de vista de las penas aplicables e idoneidad del derecho sancionador administrativo para castigar las conductas realizadas por miembros de Chiquita Brands. Lo que vale la pena analizar ahora, es que a nivel internacional existe la convención de la Organización de las Naciones Unidas contra el crimen organizado aprobada por Colombia a través de la ley número 800 de marzo de 2003, y declarada exequible mediante la sentencia C-962 de 2003, y con la cual se podría acudir a su artículo 10 que establece lo siguiente “Cada Estado adoptara las medidas necesarias, de conformidad con sus propios principios, a fin de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado’’ Sin embargo el estado Colombiano ha sido inoperante al cumplir dicha convención. Además de otras normativas como el Convenio Internacional para la represión de la Financiación del Terrorismo (Nueva York, 1999). Sin embargo han pasado a ser normas ineficaces.
Visto desde el derecho penal corporativo, en el caso de Chiquita Brands la responsabilidad penal empresarial, en aplicación de las figuras de la DESCENTRALIZACION y la DELEGACION, podría aplicarse, en cuanto serían sus altos ejecutivos en Estados Unidos quienes asumirían directamente la comisión de los delitos, aquí resulta a modo real de la comisión de delitos la delegación y la descentralización de las competencias, en Banadex su filial en Colombia.
Lo cierto es que existió una concertación para delinquir, entre los funcionarios de la multinacional delegados para Colombia, donde se presentaron delitos como el de financiación del terrorismo, Corrupción de funcionarios internacionales, Falsedades en documentos públicos y privados, por cuanto modificaban la contabilidad dándole apariencia de legalidad a los pagos. Y a raíz de ello delitos de lesa humanidad como desplazamientos, homicidios selectivos, secuestros, extorsiones, entre otros.
Entonces para el caso de la multinacional existiría una delegación o descentralización que operarían como factores determinantes para hablar de delegación de los deberes de organización pero no de dirección, desde los Estados Unidos de Norteamérica. Pues más que una persona que quiera delegar en otros una competencia, esta delegación no eximiría a las directivas de responsabilidades derivadas del acto de delegación, porque nunca se podrá derivar el poder de dirección. Solo deberes organizacionales dentro de la empresa. Esto de acuerdo a las temáticas derecho penal Corporativo.
Lo que supone que desde la sede de Cincinnati en los Estados Unidos y de acuerdo a información de las investigaciones habrían funcionarios delegantes que deberían ser pedidos en extradición para que respondan, ante la justicia colombiana, al haber transferido funciones y tener conocimiento de la financiación a grupos paramilitares, entre los mencionados están:
‘’Cyrus Freidheim Jr., presidente de la junta directiva, principal oficial ejecutivo, y presidente del comité ejecutivo desde el 19 de marzo de 2002 hasta el 25 de mayo de 2004. Roderick M. Hills, director y presidente del comité de auditoría desde el 19 de marzo de 2002 hasta junio de 2007, asesor legal del entonces Presidente Ford en 1975, y presidente de la junta del Securities and Exchange Commission entre 1975 hasta 1977. Según el periódico Los Angeles Times, el 22 de diciembre de 2003 declaró ante la junta directiva, "al parecer estamos cometiendo un delito” Robert Olson, vicepresidente, asesor legal, y secretario desde 1995 hasta el 31 de agosto de 2006 . Según el Washington Post, el 3 de abril de 2003, Robert Olson relató a otros de la junta directiva que él y Hills pensaron que la empresa tenía una defensa fuerte y simplemente deberían dejar que el Departamento de Justicia "nos demandara, que nos persiga". Morten Arntzen, director y miembro del comité de auditoría desde el 19 de marzo de 2002 hasta 2008. Según el Wall Street Journal, el noruego-estadounidense Morten Arntzen conoció de los pagos en abril de 2002, un mes después de entrar en la junta. "Cuando entré en la junta, sabía que la empresa efectuaba pagos a grupos paramilitares en Colombia”, declaró Morten Arntzen. Jeffrey D. Benjamin, director y miembro del comité ejecutivo y de auditoría desde el 19 de marzo de 2002 hasta el 6 de febrero de 2007. Steven Stanbrook, director y miembro del comité ejecutivo desde el 21 de diciembre de 2002 hasta la 2008, Stanbrook también fue miembro del comité de auditoría entre 2002 y 2004. Durk I. Jager, director desde diciembre de 2002 hasta la fecha, y miembro del comité de auditoría desde 2005 hasta la fecha. Jager, de nacionalidad holandesa, trabajó con Proctor & Gamble desde 1970 hasta 2000, cuando renunció de la junta directiva. Jaime Serra, director desde febrero de 2003 hasta 2008. Serra, de nacionalidad mexicana, fue subsecretario de Hacienda, secretario de Comercio y secretario de Finanzas de su país. Robert F. Kistinger, ha desempeñado cargos como presidente, principal oficial de operaciones, director, miembro del comité ejecutivo y de auditoría, entre otras, desde 1999. Lleva más de veinte años en Chiquita. James B. Riley, vicepresidente y principal oficial financiero entre 2001 y septiembre de 2004. Robert W. Fisher, director y principal oficial de operaciones desde el 19 de marzo de 2002 hasta 2008. Desde 1991 hasta 1993 y desde 1996 a 1998, Fisher se desempeñaba como principal oficial de operaciones para las operaciones bananeras del Grupo Noboa. Previo a vincularse al Grupo Noboa, Fisher pasó 25 años en Dole Food Company, incluyendo sus últimos cuatro años como presidente. Carl H. Lindner, presidente de la junta directiva desde 1984 hasta marzo de 2002 y principal oficial ejecutivo desde 1984 hasta agosto de 2001. Según la revista Mother Jones, entre 2000 y 2004, fue el mayor donante privado a partidos políticos en Estados Unidos. Keith Linder, hijo de Carl H. Lindner, vicepresidente de la junta directiva y miembro del comité ejecutivo entre 1996 y 2000. Steven Warshaw, comité ejecutivo, presidente, principal oficial de operaciones y principal oficial financiero entre 1996 y 2000. (Colectivo de abogados.org, 2007)
Listado que resulta absurdo a la hora de una extradición, y más aún cuando los Estados Unidos, es un país proteccionista de sus nacionales, y que además no hay antecedentes en la historia de Colombia donde se haya realizado una extradición desde el país del norte hacia Colombia, a contrario sensu de la gran cantidad personas que el Estado colombiano ha enviado hacia los Estados Unidos.
Además de lo anterior es importante resaltar que para que los mismos directivos pudieran transferir la función de delegar a otro, debieron cumplir dos tipos de deberes, si buscaban garantizar una delegación efectiva, en este caso, debieron corroborarse los deberes IN ELIGENDUM, y los deberes IN VIGILANDUM, esto desde la sede central en Cincinnati, hasta Banadex en Colombia. El deber IN ELIGENDUM en cuanto a la selección del personal idóneo competente y capaz para cumplir la actividad transferida, porque de nada serviría una delegación si el que va realizar la actividad no tiene el dominio de la actividad que se transfirió. Los deberes in eligendum son previos a la selección del delegado. Y los IN VIGILANDO que son los deberes de supervisión de control o de monitoreo de la actividad que ha sido transferida. Así pues, se observa que la junta directiva se encontraba al tanto de todo el funcionamiento y operaciones en Colombia, cumpliendo el deber IN VIGILANDO, que a pesar de saber lo que ocurría con respecto a la financiación de grupos ilegales, se había establecido dicha orden desde los directivos de Chiquita Brands.
A pesar del cumplimiento de los deberes IN VIGILANDO E IN ELIGENDUM, estos podrían disminuir el ámbito de aplicación para el representante legal, si este hubiera cumplido los controles sobre los sujetos que ha delegado, pero por no cumplirlos viola el deber de SUPERVISION. No obstante para el presente caso no se hablaría de ello, pues eran conscientes de la financiación al terrorismo y no tomaron las acciones necesarias para evitarlo. (Zuñiga, 2010)
Y para determinar la figura de la delegación y el tipo de transferencia que se le hiciere a los representantes de la empresa en Colombia, tanto al jefe de seguridad de BANADEX, Víctor Julio Buitrago, y el gerente Álvaro Acevedo González, indicando que en este caso la responsabilidad es ascendente.
Por otra parte en Colombia está la cláusula de actuar por otro de la responsabilidad del administrador de hecho o de derecho de la persona juridica, como la fórmula para solucionar el criterio de imputación. (Código penal Colombiano, 2017. Art. 29). Para lo cual traemos a colación al Profesor Alberto Suarez Sánchez, quien manifiesta lo siguiente:
‘’Pero hoy la opinión mayoritaria estima que el problema del actuar por otro se plantea tanto en el caso del sujeto se actúa sea una persona juridica como en el que lo sea una natural, y que el precepto penal que lo regule, como clausula general, bien puede prescindir de la expresa referencia a la calidad del sujeto calificado por el tipo que realice a quien actúa por otro; por lo cual se entiende que el representado puede ser persona juridica, ente colectivo sin tal atributo o persona natural, porque en ultimas lo determinante es que la persona en quien no concurran los elementos que fundamentan la punibilidad de la figura respectiva haya asumido el rol que corresponda al titular de determinada función social, económica, juridica, etc., y que en tal condición haya realizado la acción típica. Sería un error derivar dicha figura del principio societas delinquere non protest. ’’ (Suarez, 2004, págs. 172-173)
Es así como en representación de Chiquita Brands, actuaron las personas naturales pertenecientes a su filial en Colombia llamada Banadex, y de las cuales podría derivarse una responsabilidad penal, de acuerdo a la teoria del actuar por otro.
Y con base en el Profesor Schuneman, para el caso concreto de Chiquita Brands, se cumplía con unos requisitos, los cuales no eran otros que: 1. Se trataba de una estructura jerárquica y que el presidente de la multinacional, tenía la dirección como un derecho. 2. Se manejó una distribución del trabajo desde los Estados Unidos, hasta Colombia, esto desciende, pues crearon una filial en Colombia que dependía de su centro de operaciones en Cincinnati, se les transfieren operaciones pero además, se le transfieren obligaciones.
Por otra parte, si lo miramos desde el ámbito de la responsabilidad penal, y la comisión del delito de financiación del terrorismo, realizada con el aval de funcionarios extranjeros de la empresa multinacional, podríamos acudir a la figura de la territorialidad y la extraterritorialidad para ejercer la competencia a través del Fuero real, el cual nos da un ámbito de aplicación del interés estatal, lo que vamos a valorar es el interés afectado y la afectación del régimen constitucional, y a la seguridad pública de los Colombianos, pues con la financiación a los paramilitares se afectaron miles de vidas, hubo desplazamientos, extorsiones, homicidios selectivos, entre otros factores que generaron una violencia tal que llevaron al país a un punto de desestabilización del cual hoy no se recupera. Es así como podría solicitarse a los Estados Unidos la cooperación internacional para que dichos funcionarios sean extraditados y comparezcan ante la justicia Colombiana.
El derecho administrativo sancionador se queda corto para castigar este tipo de delitos catalogados de lesa humanidad, pues a pesar de que las sanciones parten de multas, disolución de la persona juridica, suspensión de actividades por un tiempo determinado, o definitivamente, clausura de locales y establecimientos, Prohibición de realizar en el futuro las mismas actividades en las que se cometió el delito, intervención judicial de la persona juridica. Se haría necesario como en el presente caso que exista una independencia entre la penalización a la persona juridica por un lado y por el otro a sus funcionarios individualmente, esto, toda vez que blindados por la figura de la persona juridica, salvan su responsabilidad y no responden penalmente las personas físicas que cometen los delitos a través de la empresa, para lo cual se podría aplicar la figura del actuar por otro.
4. Aplicación de Compliance en el caso de Chiquita Brands.
Desde el punto de vista del Compliance, no hubo respeto por sistemas de conducta, hoy más que nunca se habla de la ética, de la buena gestión, pero ninguno de sus funcionarios respeto dichos códigos éticos y morales. Aceptaron como un hecho el pago a grupos terroristas como los paramilitares y nunca tomaron medidas para frenarlo. Entre los órganos que soportaban a la empresa, que están recíprocamente verificándose y vigilándose entre ellos y además vigilados por un órgano superior al interior, no hubo controles y se permitió que se continuara con la actividad ilícita.
Y es allí donde puede decirse que para el caso de Chiquita Brands la figura del Compliance, ni siquiera se aplico. Todos sus entes observaron la comisión de una mala práctica, la cual no era otra que financiar a un grupo al margen de la ley Colombiana y nadie de la empresa puso en conocimiento de las autoridades estos hechos, aun estando obligados, situación que torna esa participación omisiva equivalente a una participación en la comisión de los delitos. Nuestro modelo de Compliance limitado o administrativo sancionador, se queda corto para el caso de Chiquita Brands, multinacional que no tenía una autorregulación efectiva en cabeza de un oficial de cumplimiento. De allí la importancia de dicha figura para evitar que en futuros casos suceda lo mismo. Se podría pensar en una reforma y aplicar en Colombia sistemas de Compliance como el de judicialización diferida, el cual resulta por lo menos interesante con el ánimo de desvertebrar a las organizaciones criminales y buscar que resarzan los daños causados con su conducta, a través de un modelo de justicia premial negociada.
Lo cierto es que para finalizar esta discusión, nos encontramos en Colombia frente a un sistema judicial débil, con problemas financieros, estructurales, y en especial con una comprobada y creciente corrupción entre los funcionarios públicos, lo que nos llevaría a pensar que si aplicásemos todo el análisis realizado en el presente documento, estaríamos a años luz de poder judicializar de la forma como se plantea en el derecho penal corporativo, a multinacionales y sus funcionarios como la Chiquita Brands, que tanto daño le causo al país, pero sus mayores responsables no fueron judicializados, y en especial nunca repararon a las víctimas que dejo el paramilitarismo que financiaron, y de allí devendría la utopía de la responsabilidad penal en los delitos economicos y de empresa en el financiamiento a grupos armados organizados al margen de la ley en Colombia.
BIBLIOGRAFÍA
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Jara Diez, C. G. (2008). modelos de autoresponsabilidad penal empresarial. Universidad Externado De Colombia.
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Resolucion interlocutoria No. 002 del 2 de febrero (Dirección de Fiscalía Nacional Especializada de Justicia Transicional de Colombia. Fiscalia General de la Nación. 2017). In The United States District Court For The District Of Columbia, United States Of America VS Chiquita Brands International, Inc. Rad 17, Cuaderno anexo #37, F 216 – 237.
Suarez, S. A. (2004). La Autoria en el actuar por otro en el derecho penal colombiano.
Volk, C. (2010). ¿Amenaza con desaparecer la dogmatica clásica de la parte general del derecho penal. Traducción del Aleman de Jorge Fernando Perdomo Torres. Articulo Derecho Penal Economico y de Empresa. XXXII Jornadas Internacionales de Derecho. Universidad Externado de Colombia.
Zuñiga, R. L. (2010). Responsabilidad Penal de las personas jurídicas y criminalidad organizada. Consideraciones de urgencia sobre la reforma al cp. de 2010. Articulo Derecho Penal Económico y de Empresa. XXXII Jornadas Internacionales de derecho penal. Universidad Externado de Colombia.
Corte declara inconstitucional el principio de oportunidad en la justicia penal militar.
A través de un comunicado, la Corte Constitucional anunció la inexequibilidad de varios apartes y artículos completos de la Ley 1765 del 2015, relacionados con la aplicación del principio de oportunidad en la justicia penal militar.
Lo anterior por cuanto esta figura vulneró el primer inciso del artículo 250, en concordancia con el artículo 221, de la Constitución Política, los cuales establecen las obligaciones, prohibiciones y excepción de delitos que debe cumplir la Fiscalía al ejercer su labor, y la competencia de los tribunales militares, respectivamente.
Según la corporación, este mecanismo no tiene cabida en la justicia penal militar, por cuanto el principio de oportunidad es una figura propia del sistema acusatorio, a partir del cual el titular de la acción penal puede suspender y renunciar definitivamente a ella, en los casos que establezca la ley y conforme a unas condiciones específicas, las cuales no fueron previstas al momento de tipificarse una conducta punible.
Igualmente, afirmó que las reglas y los principios propios del sistema acusatorio no son aplicables a la jurisdicción castrense; así mismo, que el legislador no está en la obligación de brindar un trato igualitario entre quienes son investigados y procesados en la justicia ordinaria y a quienes lo son por la justicia penal militar.
Lo precedente sin perjuicio de las garantías que protegen el debido proceso y los derechos fundamentales de todo procesado, de los cuales no forma parte el principio de oportunidad, el cual constituye un instrumento de política criminal que puede ser aplicado por la Fiscalía para obtener colaboración en la investigación y persecución del delito, más que un derecho al debido proceso, concluyó la corporación.
Salvamentos y aclaraciones de voto
Los magistrados Luis Guillermo Guerrero, Gloria Stella Ortiz y Jorge Ignacio Pretelt salvaron el voto, argumentando que las normas atacadas han debido ser declaradas exequibles, por no contrariar los preceptos constitucionales invocados.
Del mismo modo, los magistrados María Victoria Calle y Gabriel Eduardo Mendoza anunciaron aclaración del voto y el magistrado Jorge Ignacio Pretelt lo presentó indicando que la Corte ha debido inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo, por la ineptitud de la demanda (M. P. Gabriel Eduardo Mendoza).
Corte Constitucional, comunicado Sentencia C-326, Jun. 22/16. Julio www.ambitojuridico.com.